O que é desvio de função?

Dentro de uma organização ou empresa, é comum que os trabalhadores se solidarizem com seus colegas e contribuam em outras atividades que não são aquelas finalísticas de sua função.

Porém, é preciso ter em mente que esse tipo de colaboração deve ser pontual, esporádica e voluntária.

Isso porque quando outras atribuições, que não aquelas que estão previstas no contrato de trabalho, começam a se tornar um dever do trabalhador, esse cenário pode passar a ser caracterizado como desvio de função.

Diante disso, veja como a legislação trabalhista brasileira compreende o que é o desvio de função e saiba qual a diferença em relação ao acúmulo de funções.

O que é desvio de função?

O desvio de função é quando o trabalhador executa atividades distintas daquelas para as quais foi contratado. 

Portanto, do ponto de vista legal, trata-se de uma irregularidade entre o que foi acordado no contrato de trabalho e as atividades que o trabalhador desempenha na prática.

Tal situação pode acontecer em qualquer tipo de enquadramento funcional, seja ele efetivo, temporário ou terceirizado.

Cabe ressaltar que, geralmente, o desvio de função ocorre quando o trabalhador exerce atividades que, na verdade, competem a um cargo ao qual é atribuído um salário maior dentro da empresa.

Qual a lei que trata do desvio de função?

Na verdade, não existe na legislação trabalhista brasileira um texto que menciona especificamente a expressão “desvio de função”.

Contudo, nesses casos, é utilizado o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dá as seguintes providências:

• Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Cabe acrescentar que as “respectivas condições” a qual o artigo supracitado refere-se, diz respeito aos diversos elementos que são previstos em um contrato de trabalho, como o tipo de regime, as atribuições, a finalidade da função a ser exercida, a duração da jornada de trabalho, entre outros.

Além do artigo supramencionado, também pode ser utilizado como fundamentação jurídica para o desvio de função a alínea “a” do art. 483 da CLT, que trata da possibilidade de rescisão indireta nessas circunstâncias, delimitando o seguinte regramento:

• Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
  a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato.

Já no âmbito dos trabalhadores temporários, o desvio de função também é considerado uma prática ilegal.

Tal condição está prevista no parágrafo 1 º do art. 5º-A, da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e impõe as seguintes determinações:

• Art. 5º-A  – (…).
  § 1º – É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

Qual a diferença entre desvio de função e acúmulo de função?

O desvio de função ocorre quando o empregado é obrigado a exercer função distinta daquela para a qual foi contratado.

Já o acúmulo de função é caracterizado quando um trabalhador exerce, além da sua função, atividades de um cargo diferente.

Ademais, é importante destacar que situações como essa podem gerar o aparecimento de doenças ocupacionais, como a depressão ou a Síndrome de Burnout.

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Quem tem o dever de provar o desvio de função?

De acordo com o art. 818 da CLT, no caso do desvio de função, o ônus da prova é incumbido ao empregado. Tal disposição também está expressa no art. 333 do Código de Processo Civil (CPC).

O ônus da prova nada mais é do que o encargo que a pessoa tem de comprovar as alegações que afirma por meio das ferramentas legais necessárias.

Em outras palavras, ambos os artigos determinam que é dever do trabalhador provar em uma ação judicial que houve desvio de função.

Entretanto, apesar da regra sobre o ônus da prova determinar que comprovar as alegações pautadas é dever do reclamante, o parágrafo 1º do art. 818 da CLT, assim como o parágrafo 1º do art. 373 do CPC,  delimitam a possibilidade de inversão do ônus da prova.

Isso significa que o juiz poderá determinar a inversão do dever de apresentar provas em determinadas ocasiões.  

Quando ocorre a inversão do ônus da prova em casos de desvio de função?

O Código de Processo Civil (CPC) define quais são as situações que possibilitam a inversão do ônus da prova. São elas:

• quando houver impossibilidade de produção da prova;
• quando houver grande dificuldade da parte de apresentar provas de suas alegações, sendo mais fácil que a parte contrário apresente documentos comprovando o fato contrário;
• quando houver convenção entre as partes.

Ao transpor essas delimitações ao âmbito do direito trabalhista, mais especificamente ao desvio de função, ocorre que o juiz incube o empregador a provar o contrário ou provar que realizou um acordo com o funcionário.

Mas afinal, como comprovar que houve desvio de função?

Antes de mais nada, é necessário que o trabalhador confira as informações de seu contrato de trabalho, para verificar se a situação em que se encontra realmente caracteriza o desvio de função.

Nesse momento, consultar um advogado especialista em direito do trabalho pode ser de grande valia.

Caso o desvio de função se demonstre consolidado, será necessário reunir todos os tipos de provas possíveis que corroborem para comprovar tal cenário.

Assim, podem ser reunidas e apresentadas na justiça diferentes tipos de documentos como prova. Entre eles:

• contrato de trabalho; 
• e-mails; 
• documentos assinados;
• registro de ponto; 
• conversas via aplicativos como o WhatsApp;
• mensagens de texto. 

Além do supracitado, é fundamental reunir testemunhas que atestem o que o reclamante declara.

Quais são as principais consequências do desvio de função para o empregador?

O desvio de função pode trazer diversos transtornos para uma empresa. Confira a seguir quais são as principais consequências do desvio de função para o empregador.

Alteração salarial + multa de 40% 

Ao entrar com ação judicial contra a empresa, caso seja comprovado o desvio de função, pode ser determinado o reajuste salarial do empregado.

Nesse caso, o empregador será obrigado a pagar ao funcionário essa alteração salarial retroativamente. Isso se reflete em todas as verbas salariais. Entre elas:

• férias;
• 13º salário;
• Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
• horas extras;
• aviso prévio;
• adicionais trabalhistas (insalubridade, periculosidade, noturno,  sobreaviso, entre outros).

Além do mais, o empregador deve pagar uma multa de 40% sob a soma do valor total do salário de seu funcionário.

Indenizações

A depender da situação, o trabalhador submetido ao desvio de função poderá reivindicar junto à justiça indenização por danos morais.

Isso pode ocorrer quando o empregado foi obrigado a trabalhar em condições que o inferiorizam, geravam estresse, eram insalubres ou perigosas.

Assim sendo, basta que o juiz reconheça que houve sofrimento psicológico por parte do trabalhador, derivado das condições provenientes do desvio de função.

Rescisão indireta

Caso fique comprovado o desvio de função, o empregado pode exigir o rompimento do vínculo empregatício.

Isso porque essa situação configura uma falta grave, o que permite ao trabalhador rescindir o contrato de trabalho.

Nesse caso, ele tem direito a todas as verbas rescisórias, incluindo a indenização de 40% sobre o valor do FGTS, nos mesmo moldes da demissão sem justa causa.

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